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智能投顾的现状未来及刑事法律风险

时间:2019-06-17 11:02

作者:江苏百瑞赢智能投顾专题网点击:

  智能投顾本质上属于证券投资顾问业务。《证券投资顾问业务暂行规定》,证券投资顾问业务,是证券投资咨询业务的一种基本形式,指证券公司、证券投资咨询机构接受客户委托,按照约定,向客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务,辅助客户作出投资决策,并直接或者间接获取经济利益的经营活动。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。真正的智能投顾将大数据、人工智能等计算机技术与科学技术引入证券投资顾问业务营销,其没有改变我国法律范畴内证券投资顾问业务的本质,应当受到《证券投资顾问业务暂行规定》等国家规定调整。

  早在1998年,《证券、期货投资咨询管理暂行办法》曾规定从事证券、期货投资咨询业务,必须取得中国证监会的业务许可;未经中国证监会许可,任何机构和个人均不得从事证券、期货投资咨询业务。这一带有浓厚行政管理色彩的行政审批在2002年被《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消,但是这并不意味着开展投资顾问业务可以肆意而为。

  上述规定似乎颇为合理。但是“向客户提供证券投资顾问服务的人员,应当具有证券投资咨询执业资格”的规定,面临智能投顾业务却显得捉襟见肘了:如果一家智能投顾公司只有“机器人”,没有“向客户提供证券投资顾问服务的人员”(自然人)该怎么办?如果一家智能投顾是一家纯粹的“科技公司”该怎么办?遗憾的是,在法律制度层面,纯粹智能投顾业务的执业资格之问尚无破解之策。

  在这个计算机技术与金融高速发展的时代中,法律与科技的关系无疑将会给金融的发展带来“阵痛”。这种“阵痛”在金融监管严厉且金融法制尚待完善的环境中尤为明显。在该种环境中,虽然解释法律是首先的义务,但通过金融变革推进金融制度变革也是金融法律制度完善的通常途径。不论是否接受,我们必将在这条道路中前进。

  《荐股软件规定》第一条开宗明义地规定:“本规定所称荐股软件,是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备:(一)提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见,或者预测具体证券投资品种的价格走势;(二)提供具体证券投资品种选择建议;(三)提供具体证券投资品种的买卖时机建议;(四)提供其他证券投资分析、预测或者建议。具备证券信息汇总或者证券投资品种历史数据统计功能,但不具备上述第(一)项至第(四)项所列功能的软件产品、软件工具或者终端设备,不属于荐股软件。”

  另外,《荐股软件规定》第二条规定,向投资者销售或者提供荐股软件,并直接或者间接获取经济利益的,属于从事证券投资咨询业务,应当经中国证监会许可,取得证券投资咨询业务资格。未取得证券投资咨询业务资格,任何机构和个人不得利用荐股软件从事证券投资咨询业务。由此来看,武断地认为证券类“智能投顾”业务无法可依的观点值得商榷。

  因此,我们开展证券类“智能投顾”业务时应当予以高度注意《荐股软件规定》规定的一些制度及义务。以《荐股软件规定》第四条规定的经营义务为例,开展证券类“智能投顾”业务至少应贯彻以下义务:首先,公示经营信息。即在公司营业场所、公司网站、中国证券业协会网站公示信息,包括但不限于:公司名称、住所、联系方式,投诉电话,证券投资咨询业务许可证号,证券投资咨询执业人员姓名及其执业资格编码;同时还应当通过公司网站公示产品分类、具体功能、产品价格、服务收费标准和收费方式等信息。

  证监会于2016年内3月发布的《关于整合现有证券、基金、期货业务许可证有关事宜的公告》指出,自2016年5月1日起,中国证监会及其派出机构向证券期货经营机构颁发的《经营证券业务许可证》、《证券投资咨询业务资格证书》、《经营外资股业务资格证书》、《合格境外机构投资者证券投资业务许可证》、《证券投资业务许可证》、《基金管理资格证书》、《特定客户资产管理业务资格证书》、《基金销售业务资格证书》、《经营期货业务许可证》、《期货公司营业部经营许可证》等10项许可证统一为《经营证券期货业务许可证》。也就是说,作为证券投资咨询业务的证券类“智能投顾”业务的“牌照”应当是《经营证券期货业务许可证》。因此,业内强烈要求对证券类智能投顾业务设立专门“牌照”的呼声没有实质必要。

  我国《刑法》第二百二十五条规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。依照《证券法》第一百六十九条规定,投资咨询机构从事证券服务业务,必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。

  投资咨询机构从事证券服务业务的审批管理办法,由国务院证券监督管理机构和有关主管部门制定。经考察证券监督管理机构和有关主管部门制定的规定,《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》指出:“(三)严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪(代理买卖)、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营,未经证监会批准,其他任何机构和个人不得经营证券业务。”

  风险一:“智能投顾”合同中保证收益条款可能被人民法院认定为无效。在刘某某与北京某投资管理咨询有限公司民间委托理财合同纠纷一案中,北京市某法院认为,本案中刘某某和某公司签订的《股票投资咨询服务合同》及《附加协议》中关于委托理财的约定,以及刘某某实际委托某公司进行账户操作的行为,符合委托理财合同的法律特征,应属委托理财合同。

  委托理财面向的是具有较高风险的期货、证券等金融市场,上述附加协议中有关保证本金并保证收益的约定,具有保底条款的性质,违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则,亦违背了基本的经济规律和资本市场规则,应属无效约定。因保底条款系委托理财合同的目的条款和核心条款,故该保底条款不能成为相对独立的合同无效部分,保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。

  上述案件中,双方《附加协议》系相对独立的合同组成部分,且《附加协议》中的保底条款亦是双方在该《附加协议》中单独约定的内容,该保底条款的效力并不及于双方之前签订的《股票投资咨询服务合同》,故该保底条款作为《附加协议》的核心条款,其无效应导致该《附加协议》无效,但不影响双方在该《附加协议》之前签订的《股票投资咨询服务合同》的效力。可见,如果“智能投顾”业务贯彻上述经历模式,“智能投顾”合同效力存在风险。

  风险二:“智能投顾”业务涉及刑事风险。在上海某某投资管理有限公司非法经营罪一案中,被告单位上海某投资管理有限公司(以下简称上海某公司)在未经中国证券监督管理委员会批准的情况下,非法开展证券资产管理业务。经查实,上海某公司自2007年1月至6月间,通过在互联网投放广告及非法购买客户电信资料安排业务员拨打电话等方式招揽客户后,先后与1936名客户签订《委托理财协议书》或《资产管理协议书》,约定以股票账户资产1%至10%收取资产管理费,为客户代理买卖证券,并对证券投资盈利部分公司按20%提成。被告单位上海某公司通过上述经营方式,非法获利达人民币1800万余元。

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